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2018-11-21 03:28 来源:慧聪网

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2018-11-21 09:00 来源:中国新闻周刊 参与互动 
    1982年11月,彭真与出席第五届全国人大第五次会议的北京市代表在小组会上审议法案。供图/张春生
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  1979~1986:

  两度难产的中国民法典

  是如何开始突破的

  经济法和民法学者之争,背后的实质是中国经济改革中计划作用和市场作用之争

  文/张春生

  上世纪50年代到60年代,我国曾经两度启动民法典的起草工作,都由于体制的原因而终止。党的十一届三中全会后,经济体制改革启动,立法机关果断采取了改“批发”(民法典)为“零售”(单行法)的道路,这是清醒的可行的路径选择。江平教授曾说过,如果不是采用“零售”这种经验主义的办法,恐怕到今天民法典仍然会是一张白纸,他的话是很中肯的。

  现在来看,这一立法进程所体现出来的民主立法和科学立法的精神,仍然具有很大现实意义,值得梳理和总结。

  “批发”与“零售”之争

  通常所称的民法,既可以指调整各种民事法律关系的统一的民法典,也可以指调整某一方面民事关系的民事单行法。2018-11-21,邓小平在中央工作会议闭幕会上提出:“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”其中又提出:“国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系,也要用法律的形式来确定;它们之间的矛盾,也有不少要通过法律来解决。”

  制定民法,面临一些重大难题。首先一个难题是,民法调整哪些社会关系?用白话说,就是民法要管“哪一堆事情”。在七部法律刚刚颁布后的2018-11-21,彭真面对法制委员会的全体成员,说出了自己的困惑。他说,民法要处理好几个方面的关系,要用法把单位与单位之间、单位与集体和个人之间的关系处理好,这是很大的工程,我们现在没有经验,怎么搞呀?

  两天以后,法制委员会请来了社科院法学所和几所大学的民法学专家,座谈民法的调整范围。彭真出的题目是,民法调整范围究竟是什么?

  彭真抓住了问题的关键。建国以后,长期实行计划经济,经济生活中的各类民事活动被计划和行政管理取代。国内对什么是民法以及民法要管什么范围的事情,没有统一的看法。法院的看法是,民法所调整的就是婚姻关系、家庭关系、财产继承关系。法学界则认为,民法调整的民事关系应当很宽,至少还应包括合同、知识产权关系,但宽到什么边界,也很少有人说清楚。

  法制委员会内部一些老领导、老专家对尽快制定民法,热情很高。他们提出,单行民事法律,可以由部门搞,但民法典应由法制委员会组织力量尽快起草。彭真有自己的大略想法。他说:民法,当然要由法制委员会搞,但是,也要花力气搞民事单行法律。

  杨秀峰、陶希晋两位法学界元老都是法制委员会副主任,在他们的努力下,经过几个月的筹备,2018-11-21正式开会,成立了民法起草小组。小组由三十多位法学专家组成,杨、陶负责。彭真作为法制委员会的主任到会讲话,着重说了民事立法要采取民法典和民事单行法“两条腿走路”的方针。

  与杨、陶两位老人比较,彭真站得更高一些,想得也更宽一些。他曾几次对身边工作人员谈自己的立法思路:民法和刑法不一样,民事活动与经济活动互相联系,我们的体制正开始改革,制定完整的民法典、搞一次性“批发”还有困难,恐怕要同时采取“零售”的办法,成熟一个,制定一个。

  民法起草小组成立后,全力投入,收集资料,讨论框架,草拟条文,到1981年3月,就拟出第一稿。内容包括六编(总则、财产所有权、合同关系、劳动的权利义务、损害的责任、财产继承),共42章、530多个条文。4月中旬改出了第二稿。

  到1982年年中,民法典的起草工作起了变化。

  5月7日,时任全国人大常委会副委员长、接替彭真担任法制委员会主任的习仲勋,主持法制委员会主任办公会议,讨论民法起草小组的工作。考虑到起草进程的缓慢和现实生活的需求,会议提出,由于起草民法典的工作难度较大,民法可以不搞一次全部通过,而采取分开制定单行法律陆续通过。

  6月3日,习仲勋再次主持主任办公会议,听取关于民法草案(第四稿)的汇报。

  讨论中发生意见分歧,杨秀峰、张友渔、武新宇、顾明等人支持民法起草工作采用“零售”办法,即先单行法再民法典,而陶希晋则坚持继续“攻关”搞民法典。

  这时,民法起草小组中一些从国务院借调来的骨干已被召回,起草工作陷于停顿。陶希晋提出,国务院把借调的一些人要回去了,但民法制定工作不能中断,我们要再找人,成立一个民法修订委员会,继续搞民法。而杨秀峰则主张不再建立民法起草班子,并请求免除自己民法起草小组负责人的职务。

  杨秀峰态度的转变,可以理解为,通过两年多起草民法的实践,他也认为,在没有搞清楚经济改革目标和许多制度性问题的前提下,起草出符合实际的民法典是不现实的。

  对于杨秀峰的突然请辞,陶希晋事先缺少思想准备,稍感意外。这时,主持会议的习仲勋表明态度,当即同意杨秀峰的辞职请求,并顺势说道:你们年纪大了,现在要减轻你们的负担,使你们健康长寿,就不要再搞民法修订委员会了。(见2018-11-21、6月3日法制委员会主任会议记录。)

  习仲勋是党和国家的资深领导人,熟悉全局工作,又是改革的先行者,对改革和立法的关系有透彻的了解,他的意见得到主任会议多数人的赞同。会议决定,解散民法起草小组,民法的研究工作交由法制工作委员会有关业务工作室承担。

  这一边,暂停了民法典的起草;另一边,民事单行法的立法工作仍在继续。立法机关内部用一句通俗话语概括这件事,叫“改批发为零售”。

  解散民法起草小组和暂停民法典的起草,曾使一些民法学者感到不解和失望。民法学者梁慧星在《难忘的1979年-1986年》中写道,当时有一种理念是,中国应该尽快制定自己的民法典,因为民法典代表一个民族的文明高度。

  但是,时间和实践是真理的试金石。20多年后,梁慧星说:“我们设想一下,如果当时真正制定了一部中国民法典,可以肯定,这部民法典必定是苏联模式的民法典,是反映单一公有制计划经济本质特征和要求的民法典。不可能为中国的改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定,1982年立法机关决定解散民法起草小组,暂停民法起草是正确的。”

  民法和经济法学界的“对台戏”

  单行法的立法工作是比较顺利的。从1980年修改婚姻法开始,经济合同法、商标法、专利法、继承法、涉外经济合同法、民事诉讼法相继出台,而技术合同法、收养法等也在抓紧起草中。

  这时,一个新的立法课题提上了立法机关的工作日程。

  民事立法中,总有一些共同的基本规则,例如民事活动的基本原则、民事主体、法人制度、民事权利、民事责任、时效等,靠单行法分别规定不行,需要对这些共同规则做出统一规范。否则,各单行法或不断重复,或相互矛盾,发生混乱。没有这类共同规则,单行法也很难实施。当时,法院审判中已经提出这类问题。比如,民事诉讼法规定了公民无行为能力案件的程序,但怎样认定有无民事行为能力,尚找不到法律依据。又如,经济合同法有“法人”的规定,但法人的条件是什么,也没有依据。

  此际,有的法学家又重提民法典,上书中央,建议:从速起草民法,尽快颁布实施,使五大法典悉数完成。

  面对这样的形势,立法机关再次做了全面权衡。一方面,从实际出发确实要求有一部调整各种民事关系的基本法,另一方面,制定出一部完备的民法典仍然不具备条件。时任全国人大常委会委员长彭真提出,从现实出发,我们可以制定一部民法总则,不要叫总纲,争取1985年秋天把草案拿出来。

  这是一个有创意的方案。它既绕开了制定民法典这座当时难以攀登的大山,又补上了一个个单行法的漏洞,解决了一个两难问题。

  法制工作委员会(全国人大常委会法制委员会1983年改名为法制工作委员会)的工作人员带着这个设想,到北京市的基层法院征求意见。法院的审判人员说,民事关系很复杂,只有一个民法总则恐怕难以全面概括。向彭真报告后,彭真说,法院同志说得有道理,既然这里有总则的内容,又有分则的内容,那就叫“民法通则”,可能更合适。

  由此,立法机关启动了民法通则的起草,内容包括民事基本原则、民事主体、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用等八个方面。

  这次起草,民法学家依旧参与进来,佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位专家成为起草班子的咨询小组成员。立法工作者和法学专家密切合作,到1985年10月,民法通则的草稿便起草出来。

  按照委员长会议的安排,12月4日,立法机关在北京召开民法通则(草案)座谈会。180多人参加了会议,这既是一次大型的立法工作会议,也是一次规模空前的学术会议。

  座谈会开得很成功。尤其是法学家和实务工作者相互交流,各自都感到“开眼界”“受启发”。达成的最大共识是,在制定民法典条件尚不完全具备的现实条件下,制定具有民事基本法性质的民法通则既是必要的,也是可行的。会后,由法制工作委员会主任王汉斌主持,在原草案上增加了40条,删去了15条,使这个草案更为成形。

  但是,民法通则的立法进程到此又起波澜。

  座谈会召开之后没几天,12月10日,国务院经济法规研究中心和中国经济法学研究会在广州召开全国经济法理论工作会议,参加者共300多人,人数几乎是北京座谈会的两倍。

  广州会议是一场“对台戏”。它的一个主要内容就是反对制定民法通则。对民法通则(草案),许多人提交的论文中表达了不同意见,还有些人宣读论文后专门予以批评。批评的重点之一是草案第二条,即民法通则的适用范围上。

  草案第二条规定,民法的任务,是调整公民之间和依法成立的组织之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系。

  一些与会人员提出,这种提法把所有财产关系都划归民法调整了,这实际上否定了经济法的存在。这样规定,理论上说不过去,实践中也行不通。还有人批评王汉斌在全国人大常委会上所作的关于民法通则(草案)的说明。说明提出,已经制定的经济合同法、专利法、商标法是民事单行法律。一些与会人员认为,这些都是经济法,一下子把经济法说成单行民事法律,“感情上也接受不了”。批评声中,有人主张不要制定民法通则,有的主张民法通则应当与《经济法纲要》或《经济法总纲》同步立法。

  国务院经济法规研究中心主任顾明是广州会议的实际发起人。他在会上做了集中发言,他没有明确反对制定民法通则,但中心论点是:社会主义商品经济是历史长河中最新的、特殊类型的商品经济,这种商品经济必须由一个能够全面、充分反映其本质要求的新的法律部门去规定和调整,而经济法是最直接作用于有计划的商品经济的法律。

  法学界是敏感的。他们看到,几乎是同时,北京和广州两个会议,一南一北针锋相对,难道是巧合?有人困惑,有人不满。

  彭真的态度冷静而通达。他提出,对广州会议提出的意见,应当予以重视,凡是合理的有说服力的意见都应予以接受。他要求立法工作机构尽快在北京召开一次经济法专家的座谈会,详细听取他们对制定民法通则的意见。

  2018-11-21至30日,立法工作机构连续在北京召开座谈会,仔细听取了各方面专家尤其是民法和经济法专家的意见。座谈会上畅所欲言,讲出来的意见是公允的。他们认为,民法通则草案的制定是好事,主要问题是如何处理好它与经济法的关系。

  顾明是经济法权威,在经济法方面有深厚功底,曾被有人称为“经济法之父”。他不同意制定民法通则的态度是一贯的、明确的。彭真认为,有必要再单独听取顾明的意见。

  2月3日这一天,法工委副主任项淳一、顾昂然受命专程去国务院经济法规中心,当面听取顾明意见。顾明系统讲完意见后,从抽屉中取出他亲自口授、工作人员整理的6000余字的文稿,题目是《关于对<民法通则(草案)>的意见和制定急需单行法规的建议》,交给项、顾二人,希望法工委考虑。

  顾明提出,经济法界多数同志主张,不宜过早地制定这种带有法典性质的“通则”。他的核心观点是:法人之间的经济关系,应由经济法去调整。

  顾明提出,在社会主义社会中,占主导地位的所有权是姓“国”,而不是姓“民”,这与资本主义私有制的情况是根本不同的。可见,有关所有权的法律规定,还存在一些根本性的问题,不应过早用“通则”的形式固定下来。

  考虑到顾明的身份和影响,立法工作机构组织力量对他的意见专门进行了研究,于2月20日起草了一份研究报告,报给彭真、陈丕显、彭冲。研究报告认为:法人(特别是非国营企业)之间属于平等主体之间的横向的经济关系,如经济合同等,由民法调整,无论从法律理论或实践来看,都是适宜的,可行的。这样规定也是为了适应经济体制改革、减少行政干预、加强用法律手段管理经济的需要。

  彭真同意法工委意见,并提出:民法通则的制定,不能因为有人反对就停止,但是,应当允许和欢迎别人提反对意见。顾明的反对意见可以公开,立法民主化就要在这方面体现出来。

  2月27日,法工委办的《法制工作简报》第23期全文刊登了顾明的意见。

  同一天,中共全国人大常委会法制工作委员会党组向中共中央写出了《关于民法通则(草案)的请示报告》。

  针对经济法学界反应强烈的民法调整范围问题,报告做了着重说明:“草案规定,民法调整民事活动中平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和非财产的人身关系。这一规定表现了民法的两条基本原则:第一,民法有很大一部分是以法律形式反映商品经济关系的,而商品交换的当事人的地位和权利是平等的,在民事关系中,当事人的法律地位平等是民法的基本原则。第二,民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向联系的财产关系。国家对经济的管理、国家和企业之间,以及企业内部纵向的经济关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关的经济法律调整,民法基本上不作规定。”(见法制工作委员会档案1986年第20卷)

  3月6日上午,中共中央书记处第266次会议讨论法工委的请示报告,王汉斌列席会议,汇报了民法通则(草案)的起草过程,并专门汇报了经济法学界的反对意见。

  3月8日,中共中央书记处向法制工作委员会党组下发了同意民法通则(草案)的书面通知。

  发展到这一步,关于民法通则立法的争论,似乎应当止息了。然而,法学界的争鸣仍在继续。

  2018-11-21,舆论界同时发出了两个声音。

  一个是《经济参考报》第一版刊登了《经济法纲要》起草大纲制定完毕的消息,意在告知公众:民法通则可以同经济法纲要一并制定,不必先行出台。

  另一个是,新华通讯社《国内动态清样》第537期刊登报道。报道说,经济法专家们向记者反映,民法通则(草案)还有一些重要问题需要妥善解决,不适宜马上立法。经济法学专家还提出,无论是资本主义还是社会主义社会,民法都无法完全适应调整日益社会化的商品经济关系的需要,现代经济法正是基于客观需要而产生的。

  由于《国内动态清样》是直接送党和国家机关和领导人看的,为使高层了解事情全貌,王汉斌向彭真、胡启立、乔石和陈俊生等批送了文件,加以说明。

  彭真于3月14日下午召开临时委员长会议,讨论如何处理这件事。

  彭真提出,学术理论问题可以慢慢讨论,但不是搞不搞民法通则的问题。至于经济法典,如果国务院决定要搞,这个草案也要由国务院提出。彭真说,经济法学家提出制定民法通则同经济法纲要同步进行,那么,是经济法纲要加快,还是制定民法通则的步子放慢?现在经济法纲要刚刚起草,如果要同步搞,人大常委会几个月前已决定列为议程的民法通则就得停下来。经济法学家的意见是向记者反映的,不是向人大提出的,不是法律程序。如果几个人向记者一反映,法就不能定了,立法工作就很难进行。但是,既然是一些专家对民法通则的内容有意见,那就应当重视,考虑不同意见有好处。

  21日,王汉斌整理出《彭真同志在委员长会议上关于制定民法通则的讲话要点》。24日,中央办公厅将这个讲话要点印成中央参阅文件,送中央政治局、书记处各同志。

  制定民法通则的立法思路和安排,在中央领导层面形成共识。法学界的争论,随着讨论的深入和草案的修改,也逐渐趋同。

  2018-11-21,六届人大四次会议举行。4月12日,全体代表表决通过了《民法通则》。

  实质是市场和计划之争

  作为制定民法典的初始一步,民法通则的立法已经过去了30多年,确实是一个老话题了。以今天民法的进展和成就衡量,不难发现这部法律的若干缺陷。比如,它没有采用明确的物权概念,而用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这个冗长而绕口的概念。这不能归责于起草者的知识贫乏。它的不足,应当从历史进程的局限来解释。

  当时,我国长期实行计划经济,上世纪80年代中期,计划体制虽出现破冰之兆,但整个经济体制改革的目标模式尚未确定下来。在经济体制转型之际,这部民事基本法的历史价值在于:它紧贴改革思路,抓住“平等”这个民法的根本属性,确立了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的民事活动基本原则,规定了多元的市场主体制度,规定了违约责任和侵权责任的权利救济制度等。这些原则契合了现代市场经济的基本要求,对建立社会主义市场经济起着引领作用。

  尤其需要重视和总结的是,这部民事基本法在立法过程中所体现的民主精神和科学精神。

  在一般人看来,1985年12月上旬,分别在北京和广州举行的两场“对台戏”式的研讨会,是不正常的。因为前者是“正统”的、由高层领导安排并主持的讨论民法通则的工作会议,后者则是经济法学界召开的反对制定(或先行制定)民法通则的会议,且出席人数之众,远远超过了前者。但是,当时的中央和全国人大的领导同志,没有对广州会议提出任何批评和责难,反而要求立法机构认真研究他们的意见,“凡是合理的、有说服力的,都应予以吸收”。顾明是国务院经济法规中心负责人,实际是广州会议的召集者,作为委员长的彭真能委派立法工作机构负责人去登门听取意见,并把顾明的不同意见广为印发,让众所周知,分析比较,这是一种民主气度,也是一种科学精神。

  不同意见的博弈,迸发了科学的火花。经济法专家批评民法草案原来的提法(“民法的任务,是调整公民之间和依法成立的组织之间,以及他们相互之间的财产关系和人身关系”)是把所有财产关系都划归民法调整了,这促成了立法机关关于经济方面的“纵向”法律关系(经济行政法)和“横向”法律关系(民法)的划分,把草案这一条修改为“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,从而更准确地把握了该法的调整范围。

  江平教授曾说,经济法和民法学者的争论,“背后的实质是中国经济走向之争,是中国经济改革中计划作用和市场作用之争”。民法通则以法律形式确认并保障平等主体之间的民事行为,改革了计划经济体制下由政府包揽经济活动的局面,为计划经济走向社会主义市场经济搭建了法律桥梁,在经济体制改革进程上具有里程碑意义。

  (作者为全国人大常委会法制工作委员会原副主任)

  《中国新闻周刊》2018年第38期

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